Collegio consultivo tecnico: rischia il flop, urge restyling in sede di conversione

Il Decreto semplificazioni n. 76 del 16 luglio 2020 introduce la possibilità, ed in alcuni casi l’obbligo, di utilizzare un Collegio consultivo tecnico per risolvere questioni controverse inerenti all’esecuzione dei contratti diretti alla realizzazione di opere pubbliche e anche per affrontare problematiche preliminari alla fase di esecuzione del contratto.

Purtroppo lo fa in una norma che al momento è contraddittoria, ambigua e carente delle regole di base perché lo strumento possa aspirare a funzionare. Il termine per la costituzione del Collegio è non oltre 10 giorni dall’avvio dell’esecuzione per i contratti non ancora sottoscritti e di 30 dall’entrata in vigore del D.L. per quelli in corso. 

L’art. 6 del D.L. n. 76 del 2020 rischia di essere l’esempio di come anche buone idee possano naufragare, quando si dedica poca cura alla stesura delle norme. 

Veniamo subito al punto di queste righe: cosa è chiaro e cosa va chiarito.

Il fine che giustifica il mezzo:

il comma 1 ci dice che il Collegio, nei casi in cui la sua istituzione sia obbligatoria – ossia per i contratti sopra la soglia comunitaria - ha “funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controverse o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione del contratto”. Non è chiara però la ratio legis sottesa a questo intervento.

Quale è l’obiettivo del legislatore?

Deflettere il contenzioso? Velocizzare l’esecuzione di opere pubbliche? Promuovere forme di confronto meno conflittuale tra committenti e appaltatori? Proteggere la sana e prudente gestione del denaro pubblico? 

Attenzione: la ratio delle leggi non è un orpello, è il timone, che deve giudicare le scelte dell’interprete. Quando, come in questo caso, non è chiara, si consegna alla pratica qualcosa di incerto. 

La scelta di rendere obbligatorio il Collegio solo sopra la soglia di rilevanza comunitaria ci consente di escludere che l’intenzione del legislatore sia la riduzione del contenzioso, dato che il numero dei contratti di lavori al di sotto della soglia è molto maggiore. 

Una ratio coerente con l’obbligo sopra soglia e la facoltà sotto-soglia coinciderebbe con l’intenzione, per ora non dichiarata, di evitare che appaltatori e/o concessionari di grandi opere pubbliche restino in balia dei tempi dei giudizi civili per anni, potendo invece avere il beneficio di decisioni snelle e in tempi stretti sulle partite economiche che si aprano durante la fase esecutiva.

Si tratterebbe, in sostanza, di dare in fretta liquidità alle imprese, per evitare sofferenze economico-finanziare e crisi conseguenti. 

Come funziona lo strumento:

la previsione indica due situazioni, una in cui l’istituzione del Collegio è obbligatoria, per i contratti superiori alla soglia europea; l’altra di mera facoltà, per i contratti al di sotto della soglia. Però, non viene chiarito quale sia il regime dell’uno e dell’altro caso, perché l’art. 6 non disciplina separatamente le due fattispecie. Solo al comma 4 è previsto che in caso di ricorso facoltativo al Collegio, ossia per i contratti sotto-soglia, possano essere attribuiti all’organo “i compiti descritti ai commi 1 e 3”. I commi dal 1 al 3 non parlano di compiti, ma poco male, perché si immagina che il richiamo possa valere in generale.

Piuttosto i commi non richiamati, dal 5 in avanti, pure contengono parti di disciplina che servirà anche ai Collegi istituiti in ambiti facoltativi (per citarne solo alcuni: i compensi dei componenti, la durata del Collegio, etc.). 

La migliore tecnica legislativa suggerirebbe di dividere l’articolo in parti e poi richiamare quelle applicabili a ciascuna delle due diverse fattispecie enunciate.

Come si coordina con altri gli organi previsti dal Codice dei contratti pubblici (per esempio con i poteri del RUP e del DL): non è chiaro come possa essere coordinato il lavoro del Collegio con quello del RUP e del Direttore dei Lavori; il punto è molto significativo perché dovrebbero essere protette prerogative degli organi esistenti e normati sia nel Codice dei contratti pubblici sia nella normativa sul procedimento (basterebbe aggiungere, un classicissimo “ferme restando le competenze del RUP e degli altri organi pervisti dalla normativa vigente”).

Pensate al caso di una determinazione del Collegio che riconosca una variante per un certo oggetto o determini il prezziario della variante. Il RUP e il DL dovranno eseguire prescindendo dai poteri a loro affidati da altra legge?

Gli effetti sui contratti già in corso:

per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata al 17 luglio 2020, il Collegio consultivo tecnico è nominato entro 30 giorni dalla predetta data, ossia entro il 16 agosto. La norma di legge, quindi, avrà l’effetto – che sarebbe il caso di esplicitare in sede di conversione- dell’art. 1339 cc., cioè varrà come integrazione ai contratti già sottoscritti.

Ma questo significa che saranno travolti e sostituiti i sistemi di conciliazione già previsti o che il nuovo strumento si aggiungerà a quelli già esistenti? Come coordinare il nuovo istituto con l’accordo bonario e con la transazione? Queste forme di Alternative Dispute Resolution possono coesistere? In tema di riserve, prevarrà la disciplina dell’accordo bonario? 

Il punto merita una attenta riflessione e un po' di concretezza, anche alla luce delle conseguenze che ne deriveranno: si pensi, per esempio, ad un contratto di concessione in project financing le cui clausole sono state esaminate anche ai fini del finanziamento; in contratti del genere, la modifica normativa, è bene rammentarlo, costituisce elemento che dà al privato la possibilità di invocare una modifica del piano economico finanziario; oppure ad un contratto di appalto per cui una delle parti sia pronta ad agire in giudizio a fronte di gravi inadempimenti: sarà ancora possibile farlo o la costituzione del Collegio diventerà un freno per aprire negoziati da chiudere in fretta? E si pensi, poi, ad una gara già aggiudicata, con contratto non ancora sottoscritto: una clausola che si riferisce al Collegio dovrà essere inserita, prima della sottoscrizione, nel contratto; ma come, tenuto conto che ragionevolmente ci saranno delle modifiche alle regole applicabili in sede di conversione?

Una partenza saldamente ancorata ai principi di stabilità delle relazioni contrattuali suggerirebbe almeno di stabilire una convivenza tra il Collegio e altri sistemi di ADR già contrattualizzati.

Modalità di attivazione del Collegio e regole del funzionamento: 

• sui requisiti dei commissari: sembra dedursi dalla norma, ma forse andrebbe chiarito, che i commissari possano ricevere un incarico diretto (in deroga al Codice dei contratti pubblici, e del resto non sarebbe possibile procedere altrimenti nei limitati termini di esecuzione dell’obbligo), purché abbiano comprovata esperienza nel settore degli appalti, delle concessioni e degli investimenti pubblici, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto; poi la norma, con una aggiunta la cui genesi non è difficile (purtroppo) da immaginare, dice che i componenti del Collegio possono essere scelti anche in relazione alla specifica esperienza in campo BIM “maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca ovvero di una dimostrata pratica professionale per almeno 5 anni nel settore di riferimento”. A parte il fatto che uno studioso può avere un dottorato e non essere mai stato su un cantiere, il punto è che la specificazione non ha senso in una norma concepita con la tecnica corretta: se si richiede specifica competenza, quello basta per redigere una norma generale e astratta; se il contratto prevede la progettazione in BIM potrebbe essere utile una comprovata esperienza in BIM relativamente a contratti similari, ma questo sta, appunto, nella regola generale; se invece si vogliono enunciare specifiche competenze, perché precisare il BIM e non la contabilità pubblica? Perché un dottorato in BIM e non uno nella mediazione dei conflitti? E, ancora, sui requisiti, non pare ragionevole nemmeno la restrizione alla categoria dei laureati, per di più, in specifiche aree. Si spera che in sede di conversione il legislatore ponga un freno alla mercificazione delle professionalità, e consideri sufficiente il riferimento alla comprovata esperienza nel settore del contratto.

Inoltre, poiché la norma prevede che il Collegio è sciolto al termine dell’esecuzione del contratto, sembrerebbe logico imporre di applicare il principio di rotazione, in ottemperanza alle regole di prevenzione del rischio di connivenze. Diversamente la norma autorizzerebbe di conferire incarichi e rendite conseguenti, per esempio, per 10 anni consecutivi, se quella è la durata dei lavori di costruzione di una linea metropolitana.

• Sulla nomina: il comma 2 – nonostante l’inciso “a scelta della stazione appaltante” sia in una posizione infelice per l’interpretazione del testo di legge, la norma pare significare che il numero dei componenti, tre o cinque, sia rimesso alle valutazioni della stazione appaltante; poi, la norma prevede che “i componenti del collegio possono essere scelti dalle parti di comune accordo” e che, in caso di mancato accordo sul Presidente, quest’ultimo sia scelto dal Ministero delle Infrastrutture. Strano il coinvolgimento del MIT, di solito per garantire la terzietà tale compito viene assegnato al Presidente di un Tribunale. Per inciso – ma questo è il minore dei problemi - la norma si è dimenticata di prevedere l’ipotesi che il MIT sia committente, perché in tale eventualità non sarebbe possibile che il MIT decida anche per il Presidente, perché si altererebbero i rapporti all’interno della Commissione che sarebbe, di fatto, una emanazione del Committente stesso. 

• Sulle determinazioni del Collegio: il comma 3 dell’art. 6 prevede che le determinazioni del Collegio consultivo tecnico – nei casi in cui sia obbligatorio - abbiano la natura di lodo contrattuale ex art. 808 ter c.p.c “salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalla parti”. E se le parti non vogliono che fanno? Che valore avranno le determinazioni del Collegio? E saranno pagate allo stesso modo e coi medesimi tempi? E se invece vogliono, dovranno redigere una clausola contrattuale specifica, che dovrà andare molto oltre quanto previsto dal Decreto Semplificazioni, perché la disciplina del caso deve essere integrata con le regole del codice di procedura civile, in tema, tra l’altro, di incompatibilità, contraddittorio etc. E quando la dovranno redigere? Entro il 16 di agosto per i contratti già in corso? 

È previsto che “Salvo diversa previsione di legge, le determinazioni del collegio consultivo tecnico sono adottate con atto sottoscritto dalla maggioranza dei componenti, entro il termine di 15 giorni decorrenti dalla data della comunicazione dei quesiti, recante succinta motivazione, che può essere integrata nei successivi 15 giorni, sottoscritta dalla maggioranza dei componenti”. In casi particolari, i tempi potranno essere portati a 20 giorni. Le decisioni sono assunte a maggioranza. La previsione riprende una tecnica processuale, che però non sembra adatta al caso. Infatti, la decisione del Collegio, nella maggior parte dei casi, non sarà (come invece sarebbe nel caso di una pronuncia giurisdizionale) un sì o un no ad una richiesta dell’appaltatore o del concessionario, ma probabilmente avrà una quantificazione economica che dovrebbe essere la conseguenza di una motivazione, che dunque deve essere ben chiara in fase preliminare al decisum. Non il contrario. I tempi non paiono realistici per decisioni ponderate. Un conto è la corsa a mantenere la liquidità per le imprese, un altro è affrettare decisioni che, il più delle volte, necessitano di istruttorie approfondite. Un conto è concordare sul fatto che attendere anni per decisioni giudiziarie mandi in sofferenza le imprese, altra cosa è affrettare decisioni complesse, che possono aprire voragini nelle casse pubbliche.  

• L’esimente dalla responsabilità erariale: sempre il comma 3 stabilisce che l’inosservanza delle determinazioni del Collegio viene valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali; in sede di conversione sarà bene intervenire: il grado di vincolatività delle determinazioni del Collegio dipende dal valore giuridico delle stesse non dal timore di incorrere in scenari di responsabilità erariale; la norma deve chiarire se le determinazioni del Collegio sono o non sono vincolanti; e se sono vincolanti le Parti vi si devono attenere; se le decisioni del Collegio sono equiparate all’arbitrato irrituale, varranno le regole contenute nel c.p.c. e applicabili alle pronunce di questo genere e tipo; se invece le parti riterranno di affidare una funzione istruttoria preliminare al Collegio, certo non può essere che il “parere” dei tecnici generi un vincolo per le parti, pena il sovvertimento dei principi della disciplina contrattuale e procedimentale pubblica; peraltro, il fatto che le determinazioni siano approvate a maggioranza, può mettere in crisi l’amministrazione, a fronte di un parere negativo, ipotetico e persistente, del componente di nomina pubblica: qui sembra che prevalga la necessità di avere decisioni brevi più che decisioni giuste;

• la previsione in questione aggiunge, poi, che “l’osservanza alle determinazioni del collegio è causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il dolo”: anche qui si spera in un chiarimento (o in una eliminazione della previsione); la responsabilità erariale non c’entra proprio: la ragione per la quale un RUP darà corso alle decisioni del Collegio dipenderà non dalla volontà di schivare il danno erariale, ma dalle previsioni di legge e di contratto sulla vincolatività del “lodo”; la responsabilità erariale non si può accendere e spegnere per promuovere l’applicazione di un istituto, se non la si vuole travisare;

• Sui compensi: il comma 7, relativo ai compensi del Collegio, non è applicabile così come è scritto: la norma richiama solo il parametro dei valori dell’opera, il numero, la quantità e la tempestività delle decisioni assunte. Il parametro peraltro mette i componenti del Collegio in conflitto di interesse rispetto ad un moderato atteggiamento non conflittuale, dato che essi guadagnano tanto più le parti litigano. Inoltre, scelto il parametro, si è solo all’inizio; il punto è: come si applicherà quel parametro? Per un giurista valgono le tariffe forensi e per ingegneri e architetti la rispettiva tariffa professionale? Lo stesso lavoro può essere remunerato in maniera differente? Il compenso, dice la norma, “è liquidato all’atto delle determinazioni”. Ma come è possibile se proprio il compenso dipende dal numero, quantità e tempestività delle decisioni anche future? E poi: “liquidato” significa che c’è un momento precedente in cui deve essere proformato e poi fatturato: quando?

• I tempi di attivazione del Collegio: laddove sia obbligatorio non oltre 10 giorni dall’avvio dell’esecuzione per i nuovi contratti; non oltre 30 giorni dall’entrata in vigore del decreto per i contratti già in corso; peccato che entro quei termini non saranno chiarite le carenze di disciplina che l’art. 6 lascia aperte e che sarà quindi impossibile rispettare la scadenza; c’è solo da sperare che non venga imputato un inadempimento a quel RUP che non sia in grado di far partire il Collegio stante le carenze del legislatore: la sua inerzia non sarebbe cattiva volontà o amministrazione difensiva, ma la giusta conseguenza di una norma sostanzialmente inapplicabile.

• La documentazione per il Collegio: l’art. 2 prevede che “all’atto della costituzione è fornita al collegio consultivo copia dell’intera documentazione inerente al contratto”. Forse ci si voleva riferire alla documentazione contrattuale… perché altrimenti i committenti pubblici avranno l’onere di recuperare lettere, letterine, email, allegati e non, verbali di riunione etc. Senza che ciò possa in qualche modo agevolare il compito del Collegio.

La relazione di accompagnamento ci informa che l’idea dell’art. 6 è quella di portare in Italia la prassi dei Dispute Board della contrattualistica internazionale… Bene, bella idea….per ora però siamo lontani, lontanissimi.

Sara Valaguzza

Prof. Avv. Sara Valaguzza

Professore ordinario di diritto amministrativo

Università degli Studi di Milano

Studio Legale Valaguzza

Piazza E. Duse, 1 - 20122 Milano